投標人少于三個仍然開標導致招標投標行為無效

案   例

某招標公司受某礦業公司委托對輪輞拆裝機設備進行公開招標。招標文件載明：（1）投標人須交納不少于投標總價2%的投標保證金，一切與投標有關的費用均由投標人自理。（2）采用綜合評估法，實行百分制，評標委員會根據技術、商務和價格情況進行綜合評定、排序。（3）定標：招標人根據評標報告提出的中標候選人名單和順序定標，不保證最低價中標。科技公司提交了銀行投標保函。開標時，只有科技公司、設備公司兩家遞交投標文件。科技公司聽說設備公司中標，即向招標公司致函提出質疑。

招標公司書面答復稱依據商務和技術綜合得分，設備公司排名第一。后，科技公司收到招標公司退還的銀行保函。

科技公司認為此次投標人數少于法定的三人，依法應重新招標，但招標公司未重新招標而確定設備公司為中標人。招標公司不公開評標標準，未對評標項目進行權重分數分配，致使科技公司在所有條件都滿足要求、投標價比設備公司低13%的情況下，卻綜合排名第二，嚴重違法，由此導致其投標失敗。請求法院確認招標行為違反法律強制性規定，判令招標公司依法重新招標。

法院認為：《評標委員會和評標方法暫行規定》第三十五條規定，根據綜合評估法，最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準的投標，應當推薦為中標候選人；衡量投標文件是否最大限度地滿足招標文件中規定的各項評價標準，可以采取折算為貨幣的方法、打分的方法或者其他方法；需要量化的因素及其權重應在招標文件中明確規定；第三十六條規定，評標委員會對各個評審元素進行量化時，應當將量化指標建立在同一基礎或者同一標準上，使各投標文件具有可比性；對技術部分或商務部分進行量化后，評標委員會應當對這兩部分的量化結果進行加權，計算出每一投標的綜合評估價或者綜合評估分。

本案中，招標文件雖然載明詳評包括技術評標和商務評標，均采用打分辦法，為百分制，評標委員會根據技術、商務和價格情況進行綜合評定、排序；但其并未按照上述規定，對技術和商務部分進行量化，并對量化結果進行加權，構成對上述規定的違反。

根據《招標投標法》第二十八條規定，投標人少于三個的，招標人應當重新招標。本案中，只有兩個投標人提交了投標文件，但招標公司未依法重新招標，仍舊唱標、評標、定標，違反法律強制性規定，故該項目招標投標程序無效。另，盡管招標公司應當在僅有兩個投標人的情形下，按照《招標投標法》第二十八條的規定重新招標，但其招標項目不屬于依法必須進行招標的項目，且僅存在兩個潛在投標人合格，實質上也不存在重新招標的可能。因此，對科技公司要求重新招標的訴訟請求，不予支持。最終法院判決該項目招標投標程序無效。

分   析

1.開標程序違反強制性法律規定的，招標投標行為無效。

根據《民法通則》第五十八條第一款第（五）項規定，違反法律的民事行為為無效民事行為（2017年10月1日起施行的《民法總則》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外?！保?/span>

根據《合同法》第五十二條第（五）項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同應確認無效。結合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定，違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規的強制性規定的，該合同行為應認定為無效。

一般法律和行政法規要求人們必須作出某種行為的規定即為強制性規定，《招標投標法》第二十八條和《招標投標法實施條例》第四十四條關于投標人少于三個時應當重新招標的規定即是。

在本案中，招標代理機構在投標人僅有兩個時仍然開標，違反上述法律強制性規定，因此涉案的招標投標行為屬于無效民事行為。實則，該項目不屬于依法必須招標的項目，招標人可以在投標人不足三人時終止招標程序，然后自主決定采用競爭性談判等采購方式，無須重新招標。這也是法院認定原招標程序無效但未判令重新招標的原因所在。

2.招標文件必須確定評標方法，細化評標標準。評標方法有綜合評估法、經評審的最低投標價法或者法律、行政法規允許的其他評標方法。在評標中為了細化評標辦法，統一評審規則，增強可操作性，還要制定評標標準。評標標準需根據項目實際和行業慣例等因素加以細化。

評標標準中各項評審因素應盡可能客觀、詳盡和量化，規定相對的權重（即“系數”或“得分”），有利于投標人了解和掌握項目的側重點，編制出符合招標文件要求的投標文件，提高投標文件的響應度，也有利于評標委員會遵照評審，還能減少評委違規操作空間。

《評標委員會和評標方法暫行規定》第三十五條、第三十六條對評標方法和評標標準提出明確要求；《招標投標法》第四十條和《招標投標法實施條例》第四十九條均規定了評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法進行評標。

本案中，評標標準并未對技術部分和商務部分進行量化，與《評標委員會和評標方法暫行規定》等相關法律的規定不符，系導致投標人質疑評標結果的合法性的重要原因。

啟   示

1.擁有足夠數量的潛在投標人參與市場競爭的項目，方適合采用招標投標方式采購。招標人或招標代理機構應事前調研招標采購項目的市場競爭狀況和潛在的投標人數量。潛在的合格投標人少于3個的，招標人應當采用競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源采購等非招標的方式，減少招標失敗給自己和投標人帶來的成本損失。

2.評標方法、評標標準必須細化且應向投標人公開。依法合規、科學合理、操作性強的評標標準和方法，有利于對評標委員會自由裁量權進行合理約束，確保評標結果的公平、公正。招標人應制定詳細的評標方法，評標標準要盡量客觀，評分細則要盡可能細化。評標方法和標準應完整地規定在招標文件之中，以減少暗箱操作空間。