既是招標人，又是監督人，合法嗎？

案例背景

某政府投資的市政工程，招標人為A市住房和城鄉建設局（以下簡稱住建局），投標人甲、乙分別被推薦為第一和第二中標候選人。中標候選人公示期間，投標人乙依法向住建局提起投訴，投訴事項為第一中標候選人甲存在業績造假行為。經調查屬實，住建局取消投標人甲中標資格，確定投標人乙為中標人。投標人甲以住建局在涉案招標投標活動中既是招標人，又是監督人，是本案的利害關系人，由其受理涉案招標投標投訴并作出處理，有違公平公正，不符合正當程序原則的要求為由向法院提起訴訟。

案例分析

本案爭議的焦點問題主要有三個：一是住建局是否享有對涉案招標投標活動進行監督的法定職權；二是住建局是否應當將涉案招標投標投訴事項移交給其上級行政機關處理；三是住建局基于其雙重身份行使監督權是否違反正當程序原則。

01    住建局作為行業主管部門，依法享有受理并處理涉案招標投標投訴的法定職權

投訴處理屬具體行政行為，行政機關作出具體行政行為，必須具有法定的行政職權依據，沒有法定職權依據的行政行為是越權行為。因此，本案需解決的首要問題就是判斷住建局是否享有受理和處理涉案招標投標投訴的法定職權。

（一）建設行政主管部門是國務院規定的市政工程招投標活動的監督執法部門

行政職權是指特定行政機關依法享有的、對某一類或某一個行政事務、以特定行為方式進行管理的權力。行政職權必須由憲法、法律規定或由法律、法規、規章授權。

《招標投標法》第七條明確授權國務院對招標投標活動行政監督及部門的職權劃分做出具體規定。此后，國務院發布《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見》（國辦發［2000］34號），規定各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝項目和市政工程項目的招投標活動的監督執法，由建設行政主管部門負責。2004年8月1日起施行的《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》第四條規定，各級發展改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產業（通信、電子）等招標投標活動行政監督部門，依照國務院辦公廳印發《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見的通知》（國辦發[2000]34號）和地方各級人民政府規定的職責分工，受理投訴并依法做出處理決定。

（二）A市市級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工無特別規定

《招標投標法實施條例》第四條第二款規定，縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的，從其規定。本案中，A市及A市級以上的人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工無特別規定。其職責分工應以《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見的通知》（國辦發[2000]34號）為準。

綜上所述，根據《招標投標法》和國務院規定、參照部門規章，住建局作為該市建設行政部門，依法享有受理并處理涉案招標投標投訴的法定職權。

02    住建局無權將監督職權移轉給其上級機關

（一）法無規定不可為

為了應對某些特殊問題，法律、法規規定了行政機關變通行使行政職權的三種方法，即指定管轄、移送管轄和移轉管轄。本案中，住建局對于涉案招標投標投訴依法享有管轄權，且已經立案受理，符合移轉管轄的前提條件，但行政職權具有專屬性和不可處分性，是職權與職責的統一體，這要求行政機關不得任意處分其法定職權，也不得任意轉移和放棄其職權。移轉管轄的另一重要條件就是必須要有法律、法規的明文規定，非依法律明確規定，行政機關不得隨意移轉管轄。

本案中，住建局是否應將涉案招標投標投訴事項移交給其上級行政機關處理，主要取決于法律、法規是否有明文規定。如果法律、法規對行政機關的行政職權有明確規定，那么任何其他行政機關都無權行使該項行政職權。

（二）法定職責必須為

住建局作為涉案招標投標活動的行政監督部門的地位具有專門性和不可替代性，其對該項法定職權不得自行作出處分，更不得任意轉讓和放棄。所以，住建局必須依法受理并處理涉案招標投標投訴，而不能將該投訴事項移轉給其上級機關。

03    行政主體不適用回避原則

“任何人不能做自己案件的法官”，這是正當程序原則的一項基本內涵，本案的最大的焦點在于，住建局作為涉案招標投標法律關系的一方當事人，又是招標投標監督法律關系的一方當事人，以同一實體參與兩種不同的法律關系，扮演兩種不同的角色，是否違反了行政法上的正當程序原則？是否應當回避？

在我國行政法上，正當程序原則這一概念屬于舶來品。該原則演化出兩種行政程序制度——聽證制度和回避制度。其中回避制度強調行政機關工作人員在行使職權過程中，應與其處理的事務沒有利害關系，不存在偏見。不管是聽證還是回避，都是對行政機關作出行政行為的程序要求。程序是指事情進行的先后次序或按時間先后或依次安排的工作步驟。而正當程序的本意也只是針對程序的要求，回避原則是指行政行為作出人員的回避而不是行政機關整體的回避。也就是說，正當程序原則本質上是程序性規則，而不是實體規則，它的回避外延只限于行政機關工作人員的回避，如果涉及整個行政機關的回避的話，就不是一個程序問題，而是屬于行政職權和行政管轄權等實體問題的范疇了。

行政程序中的回避制度具體有兩點要求：一是要求行政機關工作人員以及工作人員的親屬，與所作的行政行為沒有個人利益上的聯系；二是要求行政機關工作人員作出行政行為時應保持居中裁判的中立性，排除個人偏見，不偏袒任何一方當事人，不帶任何偏見。為了保障行政公正和行政效率，回避的理由往往都是由法律、法規、規章明確規定的。具體到本案而言，《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》第十三條對受理涉案招標投標投訴的行政機關的工作人員應主動回避的情形作了規定。行政相對人認為行政機關工作人員存在以上情形之一的，可以向行政機關申請回避。

04    法院判例參考

判例一：一審（2011）甬寧行初字第16號　二審（2011）浙甬行終字第167號

判例二：（2014）浦行初字第3號

【啟示】

現有法律、法規、規章及其他行政規范性文件并沒有規定行政監督部門既是招標人又是監督人的情況下是否應當回避，且作為招標人的行政機關如依法享有行政監督權的，應嚴格按照法律規定行使職權，不得變通、拒絕行使行政管轄權和履行監督職責。