不予退還的投標保證金歸誰所有？

問：有個政府投資項目，招標文件要求投標保證金交到采購代理機構的基本賬戶上。某投標人因違反規定情形，投標保證金不予返還。請問該保證金應當歸誰所有，招標人還是采購代理機構，或者是當地政府？有沒有具體的法律規定，能否指點下？

答：關于不予退還的投標保證金的歸屬，在部門規章以上層級的法律、行政法規上尚無明確規定，目前比較流行的觀點有這么幾種：一是歸招標人所有；二是歸采購代理機構所有；三是歸政府或財政部門所有。

投標保證金的作用是用以約束投標人的投標行為，在投標人出現違法違規情形而給招標項目帶來損失或不利影響時，以此彌補招標人的損失，從而保證招標投標活動的嚴肅性。從這個意義上看，不予退還的投標保證金應當歸招標人所有。

在委托采購代理機構組織招標活動的項目中，投標人的違法違規行為也可能對采購代理機構造成一定的損失。因此建議招標人和采購代理機構在委托代理合同中，可以事先約定不予退還的投標保證金的處理方式，以免產生糾紛。

需要注意的是：依據財政部的相關規定，政府采購項目不予退還的保證金應如數上繳國庫。